目 录
一、问题的提出…………………………………………………………………………3
二、证人出庭作证的理论依据…………………………………………………………3
三、我国证人出庭作证的现状及原因解析……………………………………………5
(一)立法上的缺陷是造成证人出庭难的重要原因……………………………………6
(二)文化背景的消极影响成为制约证人出庭作证的又一重要因素…………………7
四、完善我国证人出庭作证制度的若干思考…………………………………………8
(一)尽快制定出台《证据法》…………………………………………………………8
(二)建立强制证人出庭作证制度………………………………………………………8
(三)完善证人保护制度…………………………………………………………………8
(四)建立证人出庭经济补偿制度
(五)设立证人宣誓制度…………………………………………………………………8
(六)规范证人作证程序…………………………………………………………………9
(七)建立我国的特定证人免证特权制度………………………………………………9
论文摘要
修改后的刑事诉讼法，一改过去浓重的职权主义色彩，建立了法官居中裁判。控辩双方相互对抗的控辩式庭审模式。但是实践中，控辩双方相互对抗的模式并未有效建立，尤其辩护方的作用并未得到充分、合理的发挥，证人出庭作证难仍困扰着审判方式的改革，庭审走过场的现象依然存在，为此，证人出庭作证的问题有必要作一探讨。
证人证言是诉讼中使用最为广泛的一种证据，英美法系的证据制度将其列为四大诉讼证据之一。在美国刑事诉讼中控辩双方向法庭提供证据，一般均以传唤证人出庭作证为主，证人宣誓后，经过主询问和反询问，二者之间的对抗性、激烈性显而易见，可反复进行数轮，直至无可再问或无必要再问，在英美的刑事诉讼理论上，高度评价对出庭证人的法庭询问，特别是交叉询问即反询问规则所起的重大积极作用。与证人出庭制度紧密相连的是传闻证据排除规则，该传闻证据既不能在法庭上提出，也不能成为法庭证据以对被告人定罪的根据，该规则为控辩双方提供均等的对抗机会，在这一点上，充分体现了英美法系对抗诉讼的基本精神和核心价值。
证人出庭作证难在我国刑事诉讼中是众所周知的事情，修改后的刑事诉讼法第四十七条、第四十八条，宪法第五十三条均规定证人有作证的义务，在此立法规定是明确的，公民依法出庭作证是法定义务，而实践中为何举步维艰呢？（1）立法上的缺陷是造成证人出庭难的重要原因，一方面，刑诉法明确规定，依法出庭作证是公民的法定义务，另一方面，对义务的违反所要承担的法律责任在立法上却是空白，从而形成漏洞。（2）文化背景的消极影响成为制约证人出庭作证的又一重要因素。国人传统的处世哲学，担心得罪人，害怕打击报复等复杂的心态都制约着证人出庭的脚步。
（一）尽快制定出台《证据法》明确确定系统而完善的诉讼证据规则，规范取证、举证质证和认证行为。
（二）建立强制证人出庭作证制度，明确规定应出庭作证而无正当理由拒出庭者给予强制措施。
（三）完善证人保护制度，对证人的保护措施具体化，不要仅限于人身保护，也要注意对证人财产的保护。
（四）建立证人出庭经济的补偿制度，该笔费用要由国家负担。
（五）设立证人宣誓制度
（六）规范证人作证程序，立法上明确确定交叉询问制度。
（七）建立我国的特定证人免证特权制度
刑事诉讼中证人出庭作证若干问题探讨
一、问题的提出
我国修改刑事诉讼法、改革刑事审判主式的目标是，顺应国际刑事诉讼发展的潮流，一改过去浓重的职权主义色彩，在吸收代表先进诉讼理念的英美法系“当事人主义”的基础上，实现法官、公诉人、被告人的角色转变，建立起法官居中裁判、控辩双方相互对抗的控辩式庭审模式，从而“更好地加强庭审，发挥控辩双方的作用”。改革之初，理论界与实务界对此曾寄予厚望，然而实践中经审慎观察，我们不难发现，相当地方的公诉庭审活动出现了向传统运行制度的回归或“复辟”的现象。法官的庭前实体调查活动依然在进行，控辩双方相互对抗的模式并未有效建立，尤其辩护方的作用并未得到充分、合理的发挥。实践中困扰审判方式改革难以取得突破性进展的关键因素——证人出庭作证难尤其引人关注。庭审中书面证据被大量应用，证人极少出庭作证，使得法定的举证、质证程序流于形式，使得庭审查明事实真相的功能在相当程度上又沦为了侦查、控诉职能的简单重复。应当说，庭审走过场的现象依然存在。
在此。笔者拟着重对证人出庭作证有关问题作一探讨，解析证人出庭作证难问题，并对该制度的进一步完善提出引玉之见。
二、证人出庭作证的理论依据
证据是诉讼的核心，而证人之证言是诉讼中使用最为广泛的一种证据，因为“法官并非案件现场的当事人”。英美法系的证据制度把证人证言、书证、实物证据和司法认知并列为四大诉讼证据。在英美法系等实行对抗式诉讼（当事人主义）的国家，证人出庭作证是诉讼中寻常的事情。探讨一下这一制度的具体运作及其背后的诉讼理念和理论依据，对于我们观念的更新和立法的完善是一件颇为有益的事情。
在美国，刑事诉讼中控辩双方向法庭提供证据，一般均以传唤已方证人出庭作证为主。在这一过程中，交叉询问规则的确立尤为引人注目。即证人在法庭经过宣誓后，由控辩双方律师对该证人分别进行直接询问（主询问）和交叉询问（反询问）。所谓直接询问（主询问），是指提名或传唤证人出庭作证的一方对其进行询问，目的是使该证人所了解的一切有利于自已一方的事实充分地展现在法庭上，但在主询问中不得提出诱导性问题。由对方律师对该证人的发问称为交叉询问（反询问），其目的在于通过对其进行批驳性、怀疑性的反询问，暴露出该证人作证中的缺陷和矛盾，从而向法庭揭示该证人的不可信，在反询问中可以提出诱导性问题。由于反询问是力图以怀疑性提问来批驳、摧毁对方的证人证言，而另一方则必然通过随后的再主询问方式来加强其证人之证言的可信性，因此，主询问和反询问之间的对抗性、激烈性是显而易见的，可反复进行数轮，直到无可再问或无必要再问。[page]
在英美的刑事诉讼理论上，高度评价对出庭证人的法庭询问，特别是交叉询问规则所起的重大积极作用。美国法学家威格莫尔称其为“为查明事实真相而创立的最大法律装置”，认为只有在这种对出庭证人的一而再、再而三的询问、质证过程中，才能让对立的观点互相抗衡，才能理清矛盾焦点，澄清事实真相，从而作出公正裁判，最终体现司法正义。而在实践中，其效用也确实如此，因为“真实情况最易为争诉双方的有力陈词所供出”。3诉讼中把案件正反两方面的意见以及证人作证时的言谈、神态等全面、充分地展示在法庭面前，从而使法庭进行裁判所依据的诉讼运行机制更加符合客观认识规律；同时，交叉询问制度也更加符合诉讼民主性的要求，充分体现了被告人在刑事审判中的主体性地位，而非一种单纯的被追诉的客体。因为在英美法系国家持这样一种诉讼理念，即被追诉者在强大的国家机器面前是弱小的，而权力又天然具有滥用的倾向，因此，为了避免弱小的被追诉者成为国家专制意志的牺牲品，必须赋于辩护方（被告方）相应权利，对拥有国家强大追诉权并有着天然滥用倾向的权力机构以制度上的有效抵制，并将这种抵制和对抗视为诉讼中活力的源泉，真实发现的法宝，更视为公民权利对国家权力进行有效抗衡、遏制权力滥用，并最终实现司法正义的重要手段。这种诉讼理念深深地植根于英美的文化传统之中。
与英美法系的刑事诉讼理念相适应的制度，除了加强辩护权，还包括无罪推定原则的确立、赋予被告人以沉默权、不被强迫自证其罪等，且另有一整套严格、复杂的诉讼证据规则。与证人出庭作证制度紧密相连的是传闻证据排除规则。
传闻证据排除规则，是指非当事人直接当庭 陈诉以及无法质证的证言，均不得作为证据使用（特殊情况例外）。根据这一规则，某一证人（原证人）在法庭外就案件事实所作的陈述被他人以书面方式提交法庭，或者被另一证人（出庭证人，其证言源于原证人）向法庭转述或复述出来，这种书面证言和“转述证言”均为传闻证据，包括律师笔录、警察笔录。这种“传闻证据”既不能在法庭上提出，也不能成为法庭据以对被告人定罪的根据。按照英美学界的观点，传闻证据之所以应当排除，“不是因为它不相关”，而是因为它不可靠和不可信，同时“由于传播过程中的错误以及人为的欺骗，传闻证据很容易被歪曲”，其最大特点是剥夺了诉讼中控辩双方尤其是辩护方对原始证人进行主询问和反询问的权利，使得传闻证据的可信度得不到检验。由此可见，传闻证据排除规则旨在确保控辩双方与提供证言的原证人进行亲自、直接、当面的接触，获得当庭询问、质证和听取其陈述的权利，从而在追诉犯罪过程中，为控辩双方提供均等的对抗机会，而这一点上亦充分体现了英美法系对抗式诉讼（当事人主义）的基本精神和核心价值。
三、我国证人出庭作证现状及原因解析
证人出庭作证难在我国刑事诉讼中是众所周知的事情。据河南省一县级法院统计，在1997年至1999年所审理的刑事案件中，应当出庭作证的证人为1726人，而实际出庭作证的只有70个人，出庭率仅为0.4%，证人出庭作证难由此可见一斑。
我国修改后的刑诉法第四十八条明确规定，“凡知道案件情况的人，都有作证的义务”。刑诉法第四十七条规定，“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人证言，并且经过查实以后，才能作为定案的根据”。本条规定有两层意思。一是证人证言必须要经过在法庭质证、核实后才能作为定案的根据。这也是证人证言作为定案根据的必要条件。本条规定的必要条件主要有以下三个方面：1、证人提供证言必须要经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方的讯问、质证。也就是说无论是公诉人一方提出的证人，还是辩护人一方提出的证人都要经过双方的讯问、质证。“讯问”是指双方就证人提供证言的具体内容或者就自己一方想要了解的情况进行提问，其目的是让证人客观、全面地陈述证词，并通过证人对问题的回答来审查证言的真伪。“质证”是指针对证言中存在的疑点来提出问题和意见或者答复对方的疑问，提出反驳的意义。当证人因故未能出庭时，双方也应对宣读的证言进行质证。2、要听取双方证人的证言。也就是说证人证言要作为定案的根据，必须要在听取其他证言之后，将各方证言进行综合研究，看其是否反映的是实际情况，是否具有真实性。有比较才有鉴别，只有通过各方证言的比较、印证、交锋，才能辩别真伪，而不能只听一面之词。3、证言要经查实，才能作为定案的根据。“查实”证言，主要是指在法庭调查中运用本案的其他证据，包括被告人的陈述或辩解、被害人陈述、物证、书证、视听资料、鉴定结论、现场勘验、检查笔录、其他证言等进行综合分析，并经讯问、质证排除疑点，确定证人具有举证资格，并属了解案情的人，才能确认证言的可信性。在此过程中，审判人员始终要客观地倾听双方的意见，才能正确认定证言。二是法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证，应依法处理。其中“作伪证”中主要有两种情况：一种是歪曲事实，没有提供案件的真实情况，在对象、数量、时间、动作等方面作虚假陈述；另一种是捏造事实，包括通过证言去证明无罪的人有犯罪行为，或者表明犯罪人无罪。“隐匿罪证”是指证人明知被告人有犯罪行为而故意隐瞒的行为，如证人在陈述斗殴过程时，明明张三在场，并参与殴斗，而故意不讲等。“依法处理”是指除不采用该证人证言外，对证人的行为构成伪证罪、包庇罪的，应当依法追究刑事责任。我国《宪法》第五十三条规定，“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律”。在此立法规定是明确的，公民依法出庭作证是法定义务，而实践中缘何举步维艰呢？
（一）立法上的缺陷是造成证人出庭难的重要原因
一方面，刑诉法明确规定，依法出庭作证是公民的法定义务。但在另一方面，对义务的违反所应承担的法律责任在立法上却是空白，从而形成漏洞，直接影响到实践中的具体操作。
另外，刑诉法第四十七条虽然明确规定，证人证言应当经过“质证”、“查实以后”才能作为定案的根据，而最高人民法院《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》（下称《解释》第五十八条又规定，“未出庭的证人证言宣读后当庭查证属实的，可以作为定案的根据”。问题的关键是，证人不出庭作证，证言未经“质证”，就那么容易“查证属实”么？应当明确，“质证”的法律含义是指控辩双方当庭对证人当面进行的主询问和反询问。如果向宣读书面证言的一方当事人提出质疑那是在对当事人进行询问，而根本不是诉讼意义上的质证。接着，《解释》第一百一十九条又作出了令人困惑的规定，“人民法院通知公诉机关或者辩护人提供的证人时，如果该证人表示拒绝出庭作证或者按照所提供的证人通讯地址未能通知到该证人的，应当及时告知申请通知该证人的公诉机关或者辩护人”。这样，在遇到证人拒不出庭作证的情况时，法院不是采取切实措施以保证证人履行出庭作证的法定义务，而是将“球”踢给控辩双方。如果说该条规定还有些模糊的话，那么《解释》第一百二十三条的缺陷则是显而易见的，“被害人、诉讼代理人、证人、鉴定人经人民法院传唤或者通知未到庭，不影响开庭审判的，人民法院可以开庭审理”。也就是说，法院只要认为证人、鉴定人不出庭也“不影响开庭审判的”，即可以免除他们的出庭义务，进行“开庭审理”。由此可见，修改后的刑诉法尤其是最高法院的司法解释在对于证人出庭作证这一问题上，规定是宽泛的，态度是宽容的，其与英美法系对抗诉讼的规则及运作模式之间的差距也是极其显著的。如果立法上能够容忍证人无正当理由拒不出庭作证，或者控辩双方以大量书面证言代替传唤证人出庭作证，那么实践中证人出庭作证的情况就更不可能令人乐观了。[page]
（二）文化背景的消极影响成为制约证人出庭作证的又一重要因素
国人传统的处世哲学是中庸之道，崇尚“和为贵”，信奉“事不关已，高高挂起”、“明哲保身”、“少说为佳”的处世哲学，而诉讼中出庭作证却显然是把证人置于是与非的关键之地，担心得罪人、害怕打击报复等等复杂的心态自然制约着证人出庭的脚步。
法律制度的具体施行与一国的文化背景、社会传统是密不可分的。当法律制度与相应的文化背景缺乏和谐一致的时候，法律即会受到规避、扭曲，但相反的情况也同样存在，即法律在一定期程度上又会推动文化的变迁。美国学者H.W.埃尔曼的一段话深刻揭示了二者的互动关系，“在新的环境中，一项外国的制度设计常常被加以彻底的改变，结果与其意图相反，引进国的法律制度实质上继续依照其先行的传统运行；但在某些特殊情况下，新的立法所精心设计的冲击却可打破传统，使法律制度从一族类走向另一个族类⑥”。我国刑诉法的修改和庭审方式的改革，从一开始即受到了英美法系对抗式（当事人主义）诉讼模式的强烈吸引，但在借鉴引进的过程中，我们又处处小心翼翼地维护着我国固有的诉讼传统。这种改革的不彻底性与立法上的不完善，常常使我们处于文化传统、现实状况与法律规定、改革预期不相一致，甚至相互脱节的尴尬之中，证人出庭难即是显著一例。
改革开放以及市场经济体制的建立，尽管已使我国的政治、经济、文化等诸领域发生了深刻变化，但在传统的文化背景没有得到根本性改变的前提下，进一步吸取英美法系对抗式诉讼（当事人主义）的精华，合理构建和“精心设计”我们的法律制度并强力推行，应当成为我们解决包括证人出庭作证难等一系列问题的首要选择。
四、完善我国证人出庭作证制度的若干思考
（一）尽快制定出台《证据法》，借鉴英美法系的相关规定，明确确立包括传闻证据排除规则等在内的系统而完善的诉讼证据规则，科学地规范取证、举证、质证和认证行为，以确保诉讼的效率和对案件事实的正确确认，达到审判方式改革的预期目的。
（二）建立强制证人出庭作证制度
既然出庭作证对于证人而言是一种法定义务，则义务的违反必须承担相应的法律责任。因此，在立法上应当建立强制证人出庭作证制度，由法律明确规定对应出庭作证而无法定理由拒不出庭者予以拘传，并给予相应的物质处罚直至追究相关责任。
（三）完善证人保护制度
刑诉法第四十九条增加了对证人进行特殊保护的条款，即“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚”。此条款意义重大，但应加以完善，即对证人的保护措施应当再具体化。对证人的保护在立法上应不只限于事后对打击报复者依法追究责任，而应该增加必要的事前防御性保护规定；不应仅限于人身保护，也应注意对证人的财产保护。
（四）建立证人出庭经济补偿制度
立法应明确规定，凡出庭证人均要给予经济补偿。由于证人出庭是履行对国家的义务，因此这笔费用应由国家负担。可设立专项基金，用于支付证人出庭的经济补偿，补偿一般应包括误工损失以及差旅费等。
（五）设立证人宣誓制度
《美国联邦证据规则》第六百零一条规定，“作证前要求每个证人声明如实提供证词，通过宣誓或虽不宣誓但以某种旨在唤醒证人良知和加深证人责任感的方式来进行”。我们应当借鉴这一规定，设立证人宣誓制度。因为庄重的宣誓形式能够增强对证人的心理考验，加重其责任感 ，并使其充分意识到作伪证的严重法律后果。
（六）规范证人作证程序，立法上明确确立交叉询问制度。
刑诉法第一百五十六条规定，“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。审判长认为发问内容与案件无关的时候，应当制止。”笔者注意到曾有论者认为，此规定事实上已确立了我国的交叉询问制度。而究其实，该条关于询问证人的程序如何来展开规定得颇为模糊，实践中亦可对其作出不同解释。立法应当进一步明确确立对控方、辩方提出的证人应由本方首先询问后交由双方反诘的交叉询问制度。
（七）建立我国的特定证人免证特权制度
所谓免证特权，是指依法享有特权者可以拒绝提供证言的权利。给予拥有特殊身份、特定职业者以免证特权，是英美法系的一条传统而重要的证据规则，并已为世界通行。建立特权规则的目的，“旨在保护特定的关系或利益，而这些特定的关系和利益从社会考虑，比有关证人可能提供的证言更为重要”。这里面的价值取向是明显的，即不分任何情况，强行要求一切证人出庭作证，或是有悖人性，或是有违人情，或是有损证人之人格，或是将对一定的利益整体造成损害。因而，建立免证特权制度是必要的。在我国西汉时期也有“亲属相容隐”的相关规定。
在美国，免证特权制度包括以下7种基本类型，即：1、律师与委托人之间的特权；2、不作对配偶不利的证言的特权；3、维护夫妻关系信任的特权；4、医生与病人之间的特权；5、心理医生与病人之间的特权；6、牧师与信徒之间的特权；7、为提供情报者身份保密的特权。凡享有特权者均应依法免除其作证义务，除非其依法定途径放弃。我国应当吸收这一制度的合理因素，尽快确立免证特权制度，从而与世界立法趋于一致并臻于完善。
参考文献资料：
1、顾昂然：《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修正案（草案）的说明》。
2、左卫民、周长军：《刑事诉讼的理念》，法律出版社，99年版。
3、丹宁：《法律的正当程序》中译本，群众出版社，00年版。
4、特纳：《肯尼刑法原理》中译文，华夏出版社，99年版。
5、埃尔曼：《比较法律文化》，三联书店，01年版。
6、卞建林（译）：《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，中国政法大学出版社，02年版。