——基于民商事审判实践的现实思考

　　不动产登记既是一个技术问题，也是一个政策考虑，更是一个法律命题。不动产登记既是物权变动的前提（初始登记、前手登记）亦是变动的结果（变更登记、消灭登记）；既有实体上的确权意义，又有程序法上的证据意义；蕴含在涉不动产登记类案件背后的法理是公权与私权的相互作用，司法权与行政权的碰撞与沟通。

　　一、不动产登记的现实多面相：权利变动的前提或结果

　　【案例1】甲系房产开发商，甲将房屋预售给乙，双方签订了商品房预售合同并备案，乙交付购房款。后遇房价上涨，甲又将房屋出售给丙，并办理房屋登记，乙方起诉至法院要求甲交付房屋并要求其承担违约责任。登记行为是否有效？乙方的权益应如何维护？

　　【案例2】甲与乙原系夫妻，1993年离婚后仍共同生活。房屋系单位福利房，离婚时甲乙未能获得全部产权。婚后甲乙获得房屋产权，房产登记在两人名下。后甲瞒着乙以市场合理价格将房屋出售给丙并一直由丙居住，时至2009年，房屋未过户至丙名下。乙方于2009年知道售房事实后，与甲协商将房屋赠与其子丁并过户至丁名下。丙起诉至法院要求履行合同交付房屋，不久丁起诉至法院要求排除妨碍。两个案件应如何处理？

　　【案例3】甲系某国有企业，乙系某房产开发商，甲乙协议以甲方出地、乙方出资的方式合作开发商品房，房屋归甲方所有。房屋没有办理整体过户手续。后甲宣布破产，企业所属房地整体拍卖给丙。丙起诉甲清算组要求确认房屋产权并要求后者协助办理房屋过户手续。纠纷发生时乙被工商登记部门注销，乙原法定代表人对房产权属没异议。甲与丙在法院主持下达成调解协议。丙以法院调解书向房产管理部门申请过户，房产管理部门以房产未登记在甲名义为由不予办理相关手续。房管部门的理由能否成立？

　　【案例4】甲乙系兄妹，均系农村户口，10多年前，甲以其妹乙名义获得宅基地建房指标，后超过规划面积独资建房一栋。十余年来一直未将房屋过户至甲名下。2009年遇政府拆迁，乙方配合与政府签订房屋拆迁补偿协议并签收房屋拆迁补偿款。甲为感谢乙借予建房指标，给予乙近万元作为感谢费。乙因甲以其名义建房获得政府安置房指标一个。后乙不满足感谢费数额以不当得利为由起诉至法院要求分割拆迁补偿款。房屋权利人为谁？乙的诉讼请求能否成立？

　　二、不动产登记的多维意义考：实体法和程序法的考量

　　1、从静态意义上来说，不动产登记是物权意义上的财产归属的象征。《物权法》第十四条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”不动产在民事生活领域中对普通家庭具有十分重要的意义，国家基于社会现实情况的考虑，必须对该项财产慎重保护，通过法律的强制性规定赋予该类财产具有公示性的权利外观，从而具有“对世性”。

　　2、从动态意义上来看，不动产登记是债权意义上的财产流转的保障。我国物权法规定了对公权力行为及事实行为取得的不动产进行处分必须进行初始登记。《物权法》第三十一条规定，“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。”按照该条规定结合物权法的立法原意以及房管部门的现行实际做法，不难得出不动产权属变动时转让人必须是有效登记的前手权利人的结论，然而这与目前司法实践中存在的不少的前手权利人未经登记而进行不动产转让的现实存在冲突。

　　3、从诉讼上意义来讲，不动产登记在证据上具有先定效力，除非有足够证据推翻。在中国的法律制度编排中，不动产权利的取得与登记是同步的，不动产物权的排他效力来源于其登记的公示性。诉讼中依登记生效的物权优先于合同债权，除非有足够的证据证明登记的原因行为存在法律上的足以导致登记无效的情形。

　　三、不动产登记的法律性质辨：法律行为与行政行为的界定

　　登记是国家登记机关对民事主体设定、变更、移转、处分或消灭不动产物权和特殊动产物权的事实进行记载、审查，并由法律赋予其法律效力的行为。

　　[1]关于不动产登记是否构成法律行为，有肯定说和否定说。持肯定说者认为，登记中有意思表示，即登记当事人的申请、机登记机关的同意均属意思表示，所以登记同样是一种法律行为。[2]持否定说者认为，登记申请为纯粹性程序性表示，并非法律行为。[3]另外关于不动产登记行为是私法行为还是行政行为，认识不一。私法说认为，是私法行为。[4]行政行为说认为，有的认为是行政行为。[5] 有的认为是国家证明行为，而不是批准行为。[6]关于登记及登记行为性质，还有学者认为，就不动产登记本身而言，在采取债权形式主义立法模式的我国，根本不可能是一种法律行为或法律行为的一个组成部分。至于登记行为的性质，则有多重性，就登记机关及登记宗旨而言，其为一种行政行为，但不是一种行政许可行为（行政审批行为），也不是一般行政管理行为，而是一种民事司法行政行为。就登记效果而言，其为物权变动的要件。[7]笔者认为，判断登记行为的性质，首要问题必须厘清行为本身及行为效果二者的关系。不动产登记行为是国家登记机关依相对人申请就民事主体设立、变更、移转、处分、消灭不动产物权的事实进行审查、记载的行为。登记是物权变动的要件指的是行为效果即法律赋予的意义。登记行为不是纯粹的私法意义上的意思表示行为，也不是一个纯粹的公法意义上的“意思表示行为”（行政行为），而是由两个不同性质的“意思表示”相互作用结合成一个行为。一个是民事主体的申请登记确认物权的意思表示，是意思自治的表现，其产生的法律后果由民法调整；另一个是国家机关作出的准予或不予登记的“意思表示”，是行使管理职权的体现，其产生的法律后果由行政法调整。因民事主体的意思表示（如提供虚假证明材料、隐瞒真实情况等情形）导致登记不成立、无效、被撤销的后果应当由民事主体承担，通过民事诉讼程序救济；而因国家机关的意思表示（行政不作为、程序违法、工作人员过错等情形）导致登记不成立、无效、被撤销的后果则应由国家机关承担，通过行政诉讼程序救济。我国物权法没有区分登记行为的性质及登记错误的原因。《物权法》第21条规定，“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”综上，笔者认为司法实践中应对纠纷中影响登记效力的登记行为本身内含的两个“意思表示”进行区分从而根据引起纠纷“意思表示”的性质选择合适的救济途径，因此不设定前置条件单独讨论登记行为性质是法律行为还是行政行为，对导致登记不同后果的原因不加区分无益于指导审判实践。[page]

　　四、不动产登记的因果关系说：原因行为与登记行为的区分

　　我国物权法在总结我国民事立法和司法实践经验的基础之上，对于基于法律行为的物权变动，明定债权形式主义。[8]我国《物权法》第十五条规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让、和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”不动产物权变动的原因（合同行为）和物权变动的结果（登记行为）相区分。登记行为是不动产物权生效的法定要件及公示形式，登记行为的瑕疵不影响原因行为的效力。不动产原因行为的有效不能必然带来物权变动的结果，物权变动还须要原因行为的当事人的实际履行。原因行为是物权变动的依据，登记行为是物权变动的结果。我国物权法并没有确立登记的公信原则，在某种意义上默许了原因行为的效力瑕疵将导致登记行为无效。原因行为主要表现为：具有执行力的公正债权文书、仲裁机构的仲裁裁决、人民法院的生效法律文书、遗赠、继承以及合法建房、拆除房屋等事实行为及法律行为。

　　五、不动产登记的效力有限论：公权与私权的平衡

　　不动产的权属转移依登记生效，登记赋予不动产权利外观而具有公示性，一方面体现了国家通过对公民个人较大价值财产的保护从而实现稳定社会整体财产体系的目的倾向，另一方面亦体现了公权力对公民私权的干预意图。登记强调行政机关的管理职权，不动产转移则着重公民的意思自治，从公权与私权平衡角度看，在处理涉及不动产法律关系的问题时，过分强调登记的绝对有效论及绝对的登记生效论并非适宜，理由如下：

　　强调绝对的登记有效难以摆脱受登记技术发达状况所限，登记更多的表现为一个技术问题，同时具有很强的时代特征，一个登记是否完善及有效，取决于国家基于综合考虑的登记制度的程序设计、资料的完备以及工作人员的素质，并且随着社会进步而科技革新而发展变化（如从以前的文本备案到现在的网络电子登记、又如露天停车位的权属登记问题）；强调绝对的登记生效难以涵盖社会现实生活中繁多的不动产移转行为，并非所有的不动产权属皆通过法律行为取得，同时法律行为中也存在因前手权利人未进行有效登记或恶意串通登记在第三人名下等情形。非法律行为的不动产物权取得，如《物权法》第二十八条规定，“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”

　　此外，我国物权法同时规定了遗赠、继承、合法建造、拆除房屋等事实行为的物权取得并非依登记生效。司法实践中，应当且仅能以登记作为确定通过法律行为取得不动产权属的基本原则，不能以登记作为确定不动产物权权属及流转基础的唯一依据。综上，我国不动产物权取得（生效）存在两条途径：1、登记生效：法律行为 登记 物权生效；2、不登记生效但影响交易。事实行为（其他法律规定的情形） 物权生效 不登记影响财产流转。

　　在涉及不动产登记效力的审查时，并非登记必然有效，而应该严格区分原因行为和登记行为以及登记行为中的两种不同性质的“意思表示”。我国物权法采纳的是不动产变动的债权形式主义，如物权变动的原因行为无效则物权变动的结果即登记行为失去合理依据。涉不动产案件中，存在确认不动产权属和继续履行合同的诉讼请求协调问题，合同行为和法院裁决皆为不动产权利变动的原因且物权生效的条件不一样，此时应尊重权利人的诉讼请求选择权。如权利人请求履行合同且不动产未登记在第三人名下，则判决强制履行合同办理过户；如登记在第三人名下则应考量第三人与义务人之间的物权变动原因行为，如该原因行为不存在效力上的瑕疵则应保护善意第三人的利益，权利人的合同已属履行不能，法院向权利人释明变更诉讼请求或直接判决解除合同、赔偿损失；如权利人请求确认所有权，不涉及第三人权益，则可直接确认不动产所有权归权利人，法院文书生效之日即为权利变动之日。同时司法实践中，存在义务人未进行不动产权属初始登记，而原因行为的当事人对权属无争议甚至在法院获得生效文书但房产管理部门不予办理登记的情形，此时法院与房产管理部门应加强沟通协商处理。

　　六、司法实践的常见问题析：思路与方案的探讨

　　（一）不动产登记的登记不能与登记救济。

　　1、不动产登记的主观与客观的两种不能。从基于房管机关的职能方面说，影响不动产财产权属转移的效果主要表现为登记不能。（1）主观上的登记不能，主要表现为司法权与行政权的碰撞。房产管理机关对提交申请登记的依据——人民法院的生效法律文书进行实质审查，在当事人对文书无异议的情况下对文书提出质疑。人民法院的生效文书是物权变动的依据之一，房产管理部门是登记机构并不具有对人民法院文书的实质审查资格。主观登记不能系登记机关畏于承担物权法中规定的赔偿责任而基于部门利益考虑而造成的非正常情形。法院与房产管理部门应加强交流沟通，在各自职能和责任方面取得共识。（2）客观上的登记不能，则主要表现为公民私权与行政公权的交叉融合。主要有以下几种情形：一房多卖中，不动产已合法登记在第三人名下；登记申请资料不齐全等。可通过补充资料或诉讼途径主张权利。

　　2、不动产登记的民事与行政的二元救济。从当事人的权益维护方面说，已经登记的不动产能否进行权利主张则表现为登记救济。依法律行为或事实行为的登记，权利人如能证明第三人的登记的原因行为存在无效情形可以提起民事诉讼请求法院确认该原因行为无效确认自身权利进行救济，原因行为无效导致登记无效的情形主要为与第三人恶意串通损害权利人利益、违反法律效力性强制规定、违反公序良俗、法律文书应撤销（通过审判监督程序）等；如因房产管理部门不履行或违反履行行政管理职权等行为则提起行政诉讼进行救济，通常表现为无正当理由不受理、迟延办理、因工作人员过错导致的登记错误等。

　　（二）不动产保护的农村与城市二元机制。

　　农村的宅基地标准法定且不能在市场上自由流动，权利人依合法建造而取得不动产权利，应侧重不动产的静态保护记财产权属的稳定，保护不动产的实际出资人的合法权益；城市不动产关系中，应侧重不动产的动态保护及交易安全的维护，保护善意交易人的利益。[page]

　　[1]马俊驹、余延满著：《民法原论》（第三版）法律出版社2007年8月出版，第310页。

　　[2]孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第133-134页。

　　[3] 田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第199页。

　　[4]王洪亮：“不动产物权登记立法研究”，载《法律科学》2000年第2期。

　　[5]陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第161页。

　　[6]梁慧星：《社会主义市场经济管理法律制度研究》，中国政法大学出版社1993年版，第111页。

　　[7]马俊驹、余延满著：《民法原论》（第三版）法律出版社2007年8月出版，第310页。

　　[8]马俊驹、余延满著：《民法原论》（第三版）法律出版社2007年8月出版，第304页。（湖南省湘潭市岳塘区人民法院·罗亚苍）

　　来源： 中国法院网