一、“刑罚的轻重”之理解

　　(一) 刑罚轻重的衡量

　　刑罚的轻重寓于质、量、式三种变量之中。在质上，现代刑罚由繁及简仅保留了三种由重至轻的质上的区别：生命刑、自由刑和财产刑。在量上，除了生命刑为质量衡定之统一体外，后两种刑罚因其广阔的可变幅度而显示了量上的可变性。

　　为我国刑法所忽视的是“式”对刑罚轻重之影响。启蒙时代之前的刑罚，即使实现了与罪刑在质与量上的相适应，但却因执行方式的残酷性而使罪刑相适应流产于判决之后的惩罚仪式。“尽管对犯罪造成的私人伤害的补偿应该是成比例的，尽管判决应该是平衡的，但是惩罚的方式使人看上去不是有分寸的，而是不平衡的、过分的。……因此，惩罚的仪式是一种‘恐怖’活动。” 刑法的进化史，恰是在保留质与量的基础上淡化执行方式对质量的额外负重，直至使‘式’减少至最少痛苦额。现代罪刑相适应也要求不能在‘式’上变相改变刑罚的轻重，如死刑的执行方式越来越人道(斩→绞→枪→电→注)，仪式越来越简单(96刑诉法第212条规定“执行死刑应当公布，不应示众”)，从而使刑罚之轻重逐渐完全由质量两变量决定。但在我国实践中，为追求对罪大恶极者的更大复仇快感，常在刑罚之式上做文章，如严打期间对罪犯游街示众，插罪犯标签，甚至包括行刑中剃光头(这也有管理方便之故)，这在无形中变相加重了刑罚，不符罪刑相适应原则。

　　(二) 对本条中刑罚的理解

　　按传统理解，罪刑相适应之“刑”仅指刑罚，但我国有学者有对此提出质疑：“对罪刑相适应中的‘刑’，仅仅理解为刑罚已越来越不能准确地反映其中的对应均衡，应当赋予罪刑相适应中的‘刑’以新的含义，即指刑事责任。刑罚与犯罪的对应只是罪刑相适应的一部分，虽然是主要部分，但不能囊括全部。罪刑相适应的运行在量刑阶段嘎然而止。它只是一个静态的运作过程，而不是一个动态的过程。” 对刑事责任进行多种理解并将其作为刑罚的上位概念很可能来自于对国外责任概念的误译与误解，而将罪刑相适应原则之“刑”界定为刑事责任更为罕见，“刑事责任的轻重，应当与……和承担的刑事责任相适应”的表述一定会令人感到费解。对此我们不赞同，并拟就与之相关的刑罚观念稍作浅析。

　　首先，刑罚必然是剥夺性的，但对本条中的刑罚不应做狭隘理解——不应仅把在实际上剥夺自由或生命的才理解为刑罚。“刑罚有一个共同的特点，即它们都是直接或潜在地限制罪犯人身自由的手段。……即使是财产刑，也同样包含剥夺罪犯人身自由的可能性。在正常情况下，后者的表现形式是要求犯罪人交付一定的金钱，但若被判刑人不交付，就会转化为另一种刑罚：拒不执行财产刑的判决，处罚就会转化为相应的监禁刑。” 犯罪总是伴随对自由的潜在威胁——较非犯罪情形时更严重的威胁。如刑法第37条以行政处分等方式实现刑事责任是以不履行此种判决所面临的剥夺自由为后盾的，而第305条伪证罪、第306条辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪仅限于刑事诉讼中，可见对涉及犯罪之情形所附加的剥夺自由的危险远大于一般活动。[page]

　　其次，刑罚的本质是其带有社会谴责性——来自以国家为代表的主流意识的谴责。“纳税与罚金之间的唯一可感觉到的区别寓于罚金的谴责性特征之中——而不是寓于在两种情况下都是金钱被拿走的物质剥夺之中。” 这种主流意识对犯罪的谴责性的经典证明是窝藏、包庇罪的设立。“刑法的约束力是‘伦理学上的最低要求’。” 只有将刑罚置于谴责性的背景理念中，我们才可以找到刑法中罪刑相适应不同于民法中侵权归责时对等补偿原则的质之不同。“均衡的惩罚的要求直接从刑事制裁的谴责含义中派生而来。一旦人们产生了带有惩罚所具有的谴责含义的一种制度，那么，按照其行为的应受谴责性的程度而惩罚罪犯，便是公正的要求而不只是有效地实施法律的要求。不均衡的惩罚之所以不公正，不是因为它们无效或者可能有副作用，而是因为国家试图因行为人的行为而谴责他，但比该行为的严重性所证明为正当的更多或者更少地对行为人施加谴责。” 就实现刑事责任的方式之一——赔礼道歉、赔偿损失、由主管部门予以行政处罚或者行政处分等，我们无从感受其谴责性，而只有当我们把这些方式与刑罚联系起来或者置于刑罚的后盾性背景之下，我们才可能认识到其谴责性。刑法最古老和最本质的生命力在于刑罚，作为基本原则我们应抓住刑法的命脉。

　　最后，就采取定罪免刑的方式实现刑事责任而言，在某些方面不存在轻重问题而只存在有无问题(在我国任何刑罚都不仅存在有无而且存在轻重问题——死刑与无期徒刑在执行过程中仍有轻重之分)，一种体现不出程度差异的实现刑事责任方式是刑事制裁手段底限上的例外。责令具结悔过、赔礼道歉等实现刑事责任的方式也很难有轻重程度之区别，因为它们实质是由个人实施并依其感觉而定而不是由国家统一掌握程度。另外，以赔偿损失实现刑事责任的方式，基本体现的是一种机械对等的民事结果责任，这种兼具有补偿性质的对等赔偿程度本身，勿须考虑主观恶性、客观行为与人身危险性，因此，它们的程度轻重问题，与罪刑相适应之蕴含相去甚远。

　　(三) 本条中刑罚的存在阶段

　　应将此处的刑罚应界定于何阶段?我们认为，如果按通说，即刑事责任包括人身危险性，此处的刑罚原则上只是指审判阶段的宣告刑。

　　首先，在立法阶段，由于立法者在构成要件中一般只规定了罪行(主客观内容)而很少考虑人身危险性(“多次盗窃”和“以赌博为业的”等情形是个例外)，而且多数分则条文的决定刑模式是以初犯为基点设立的。如果说法定刑的幅度是考虑到人身危险性因素的话，在立法阶段人身危险性既无现实性也无法假定(它本身是一个无上下限的概念)。真正考虑人身危险性的第一个阶段是量刑阶段。[page]

　　其次，审判阶段的罪刑适应性原则上是以宣告刑表现出来的，但它有一个例外：即数罪并罚时，体现罪刑相适应的是宣告刑之前的基础刑。在我国的量刑模式下(不是像英美式地并科)，尤其在采取吸收原则时，仅从两人均被判处死刑的最终宣告刑上无法比较两人的罪行和刑事责任的大小，只有前溯至一人是因杀人的死刑吸收了盗窃的无期徒刑而另一人仅因同样的杀人被判死刑之阶段，我们才可从刑罚上比较两人的罪行与刑事责任大小。

　　最后，在行刑阶段部分地体现了罪刑相适应。一方面，刑罚执行的一些实体问题看重的不是罪行和与罪行相关的刑事责任。譬如，第78条减刑的六个条件无一是有关罪行和与该罪行相关的刑事责任问题，“有重大立功表现时，应当减刑” 是决定性的，既不关心罪行也不关心刑事责任。特赦制度亦然。另一方面，在大多数情况下，在刑罚执行过程中可以区分出轻重，如对不得假释者的规定显然是考虑了罪刑相适应原则，而通行的分类处遇制亦是本原则的实现，“刑事法中的分类是一个古老的概念，它的事实存在可以在不同时期的罪刑关系中找到陈迹，它与罪刑相适应基本原则之间存在的天然联系，使人们在论证其合理性时省了不少笔墨。”

　　需要指出的是，“轻重”一词使用不当甚至有病句之嫌。汉语讲求主谓对称，与“轻重”相对应的应是“大小”，即本条应为：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任的大小相适应。”如果不在后半句加上“大小”以求对称，则应修改为：“刑罚的程度，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”