[裁判要旨]

　　案例1

　　被告人白某于2001年2月间，在北京市A区某商品批发市场2522号摊位内，非法经营非法电子出版物(盗版游戏软件)2179张，其中含有淫秽内容的游戏软件29张。后将被告人抓获，并将2179张非法电子出版物全部收缴。

　　A区人民法院认为，被告人白某非法经营电子出版物的行为，违反了国家对电子出版物管理的规定，扰乱了市场秩序，情节特别严重，已构成非法经营罪。依照刑法第225条第3项、第52条、第53条及最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《非法出版物解释》)第11条、第12条第2款第3项之规定，判决如下：被告人白某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元。被告人白某不服提起上诉。二审法院经审理认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，裁定如下：驳回白某的上诉，维持原判。

　　案例2

　　2000年6月开始，被告人肖某在北京市B区太平桥东局106号其暂住地贩卖盗版光盘、淫秽光盘。2000年11月9日被告人肖某在其暂住地被民警抓获，并从其随身及赵家营57号(肖某租住地)共起获淫秽光盘2046张、盗版光盘6300张。

　　B区人民法院经审理认为，被告人肖某以牟利为目的，贩卖淫秽光盘，情节严重，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪;其又无经营许可证、经营非法音像制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为亦构成非法经营罪，应予数罪并罚。依照刑法第363条、第225条第1项、第69条第1、2款、第56条第1款、第55条第1款、第12条、第53条、第61条之规定，判决如下：被告人肖某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币五千元;犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万五千元;决定执行有期徒刑十四年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二万元。被告人肖某不服提起上诉，上诉理由是，其贩卖淫秽光盘和盗版光盘，均为牟利，应以一罪处罚，原判量刑过重。二审人民法院经审理认为,原判认定被告人肖某犯贩卖淫秽物品牟利罪、非法经营罪的事实是正确的。上诉人肖某以非法牟利为目的，多次向多人贩卖淫秽光盘;以营利为目的，销售非法音像制品，其行为已分别构成贩卖淫秽物品牟利罪和非法经营罪。上诉人所提应以一罪处罚的上诉理由不能成立，所提原判量刑过重的上诉理由，本院酌予考虑。原审法院依据肖某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚、证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对肖某所犯贩卖淫秽物品牟利罪，适用法律正确，量刑适当;但对其所犯非法经营罪，适用法律有误。据此，依照刑事诉讼法第189条第(二)项、刑法修正案第8条及刑法第363条第1款、第225条第(四)项、第56条第1款、第55条第1款、第61条、第69条之规定，判决如下：(1)撤销B区人民法院判决。(2)上诉人肖某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利一年，罚金人民币五千元;犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币一万元;决定执行有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，罚金人民币一万五千元。

　　案例3

　　被告人陈某违反国家烟草专卖有关规定，在未办理任何经营手续的情况下经营香烟。2001年3月9日，北京市C区烟草专卖局根据群众举报，会同公安派出所，在C区华奥学校库房内起获陈某存放的“希尔顿”牌香烟88箱(计4400条)，经北京市烟草质量监督检测站检验，上述香烟均为假冒伪劣卷烟。当月11日，烟草专卖局执法人员根据线索将正在C区天圣批发市场向他人兜售香烟的被告人陈某抓获，并从被告人陈某住处起获“希尔顿”牌香烟3箱。按北京市烟草专卖三级批发企业统一批发价格每条69元计算，该91条香烟货值金额为人民币313950元，上述赃物已全部销毁。

　　C区人民法院经审理认为，被告人陈某在未取得营业执照及烟草专卖许可证的情况下，为牟利非法经营假冒卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应依法惩处。因被告人陈某的行为同时构成非法经营罪及销售伪劣产品罪，根据刑法理论关于想象竞合犯择一重罪处罚的原则，应根据处罚较重的非法经营罪定罪处罚。故公诉机关认定陈建漳犯销售伪劣产品罪有误，本院予以更正。陈某的辩护人关于陈某销售金额不足五万元，犯罪货值金额不足15万元，不构成犯罪的意见，与有关法律规定不符，本院不予采纳。据此，依照刑法第225条第(三)项、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人陈建漳犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。被告人不服提起上诉，二审法院经审理驳回上诉，维持原判。

　　案例4

　　2000年3月，被告人刘某为获取非法利益，销售假冒卷烟，租用北京汇源北路商贸有限责任公司位于D区肖庄的仓库一间存放假冒卷烟;同年11月16日被查获，从该仓库内查获假冒石林、红河、黄果树、红山茶、春城、以礼河、国际三五牌等卷烟279.8件，查扣卷烟造假原辅材料电熨斗2个，菜刀1把;同日从其居住地E区西潞园南里6号楼4单元102号查获假冒中华、红河牌卷烟各1件，上述假冒卷烟共计281.8件(14090条)，价值365465元。2000年6月至10月期间，被告人刘某向赵某、朱某、张某销售假冒黄果树、中华、希尔顿、红梅牌卷烟230余条，获赃款4780元。2000年12月间，被告人刘某在明知他人销售的“松花江”牌面包车是犯罪所得赃物的情况下仍予以收购(该车价值276000元)。被告人刘某在得知其存放假冒卷烟处被查抄后逃匿，2001年1月23日被抓获归案。在被羁押期间，被告人刘某揭发他人犯罪一起，经查证属实。

　　D区法院经审理认为，被告人刘某明知是假冒注册商标的卷烟，仍进行销售，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪;其明知他人销售的“松花江”牌面包车是犯罪所得的赃物，仍予以收购，其行为已构成收购赃物罪，应予惩处。被告人刘某销售假冒注册商标的商品，涉案金额为人民币370245元，根据刑法第140条、第214条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《伪劣商品解释》)第10条的规定，应认定为犯销售假冒注册商标的商品罪，销售金额数额巨大。被告人刘某销售假冒注册商标的卷烟，其中价值365465元的卷烟系犯罪未遂，可依法从轻或减轻处罚;其积极揭发他人犯罪行为，经查证属实，应认定为立功，可依法从轻或减轻处罚;其认罪态度较好，亦可酌予从轻处罚。依照刑法第214条、第312条、第69条、第52条及第64条的规定，判决如下：(1)被告人刘某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币十万元;犯收购赃物罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元;决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币十一万元。(2)犯罪所得赃款人民币4780元予以追缴。(3)随案移送的电熨斗、汽车牌照等犯罪工具予以没收。判决后，被告人不上诉，判决生效。[page]