甲公司、乙公司和丙公司为共同投资设立丁公司，并签订《成立丁公司的合同书》，约定丁公司投资总额为人民币1200万元，三方的出资比例分别为8％、50％、42％，并约定甲公司与乙公司应分别以现金100万元、600万元出资，丙公司以其所有的整幢生产楼房屋使用权作价500万元出资。同日，三方又签订了丁公司的公司章程，约定公司注册资本为人民币700万元； 甲公司、 乙公司和丙公司出资比例为50％、14％、36％。三方又接着签订了转让协议书，约定甲公司将36％股份转让给乙公司，将6％股份转让给丙公司，并约定将出资比例修改为甲公司8％、 乙公司50％、丙公司42％。1994年11月10日丁公司正式注册成立，工商登记载明注册资本为700万元，甲公司、丙公司、乙公司的投资数额分别为 350万元、252万元、98万元。至纠纷发生之时，该工商登记资料仍未变更。

2000年7月，乙公司将丁公司起诉至法院，认为丁公司注册资金为700万元，其仅占14％股份却要出资600万元显属不当，要求丁公司返还超出其应缴资本的部分502万元。法院审理后判令丁公司返还乙公司人民币502万元。执行中，法院以甲公司抽逃注册资金、丙公司出资未到位为由，裁定甲公司在350万元内、丙公司在252万元内对丁公司应履行的502万元债务负有清偿责任。为此，丙公司向法院另行起诉乙公司，请求判令乙公司履行《成立丁公司的合同书》中约定的出资义务，将人民币502万元投入丁公司。本案的争议焦点主要在于当股东出资合同书与公司章程不一致时，应当怎样确定出资依据。对此，主要有以下两种观点： 一种观点认为，应当以公司章程为准，乙公司已经按照丁公司的公司章程履行了出资义务，也没有其他需要出资的义务。且丁公司的股东没有履行出资义务或者出现出资瑕疵问题，应由丁公司行使诉权，丙公司并无诉权。因此法院应当驳回丙公司的起诉。

另一种观点认为，股东出资合同书系股东之间的出资协议，意思表示真实，故具有法律效力。因此，乙公司应按照《成立丁公司的合同书》履行出资义务，再将人民币502万元投入丁公司。

[评析]

本案是因股东不履行对公司出资义务引发的股东派生诉讼，属于新类型案件。本案主要涉及以下法律问题：

一、股东派生诉讼的受理与当事人的诉讼地位

如果乙公司发生出资不足问题，该请求权应由谁行使?股东出资不足而造成侵害，被侵权人实际是丁公司。在这种情况下，通常应由丁公司作为原告起诉乙公司请求其履行出资义务并承担相应的赔偿责任。但本案中，丁公司未行使其诉权。丙公司作为丁公司的股东，若认为自己权益受损，从理论上有两种途径请求法律救济：一是作为股东起诉丁公司董事会，请求纠正董事会的不作为，敦促其保护公司权益；二是在丁公司董事会不作为的情况下，以自己的名义直接起诉乙公司。第二种途径涉及股东派生诉讼这一问题。目前，我国《民事诉讼法》和《公司法》没有关于股东派生诉讼的规定。对出资责任的追究是《公司法》的强制性规定，无论公司本身还是公司股东都无权改变或放弃。不履行出资义务的行为不仅侵害了公司权益，同时也侵害了其他股东的权益。如果公司不予追究，应允许股东代表公司提起诉讼。从保护当事人诉讼权利和合法权益出发，法院应允许丙公司起诉乙公司要求其履行出资义务。二、追究股东出资义务的诉讼依据

公司股东的出资义务关系到公司资本的充实、主体人格的健全、债权人利益保护和交易安全等问题。在公司成立之前，违反公司设立合同、未缴纳出资的行为构成违约，已足额出资的股东可就其自身遭受的损失向未缴纳出资的股东请求赔偿。在公司成立后，股东对公司的权利、义务和责任，不再以设立合同为准，而应以公司章程和《公司法》为准。因为公司设立合同调整的是股东之间的关系，效力仅限于签约的股东。公司成立后，公司章程成为公司存在和活动的基本依据和公司行为的根本准则，此时设立合同应即行终止，即便该合同存在未履行的条款。公司成立后股东违反出资义务的行为属于公司法上的违法行为和损害公司利益的侵权行为。公司可按照公司法和公司章程的规定追究股东责任。因此，本案中，丙公司在丁公司成立后仍依据公民立合同追究乙公司的侵权责任无法律依据。

三、本案中合同书的内容是否有效

《公司法》第24条规定：“以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价，依照法律、行政法规的规定办理。以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。”本案涉及合同书中约定用于出资的房屋“使用权”，不仅不属于公司法规定的可作价出资的财产，而且其权利转移手续缺乏可操作性，导致公司成立时无法进行验资及办理相关的工商变更登记。因此，以房屋“使用权”作为投资的约定应属无效。当然，部分条款无效不影响整个合同的效力，合同其他条款对各方股东仍具有约束力。

本案中，应当按照丁公司的公司章程来确定股东的出资义务。值得注意的是，如果本案的《成立丁公司的合同书》也具有法律效力，那么，若与《公司章程》中有关股东出资条款发生矛盾该如何处理?解决这个问题的关键要看《成立丁公司的合同书》与丁公司的《公司章程》的法律效力高低问题。《公司法》第25条规定： “股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存人准备设立的有限责任公司在银行开设的临时账户；以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。”可见，公司章程是股东出资的根本依据，如果发生矛盾应以公司章程为准。本案中，股东应按照丁公司的公司章程履行出资义务，由于乙公司已经按照公司章程履行了出资义务，丙公司自然也无权要求乙公司再投入502万元的出资。